Cemil GÜNDÜZ

Ülkemizde sürekli gündemde olan bir alandır kamu ihaleleri. Mevzuatın sürekli değiştirilmesi ile siyasilerin ve isteklilerin; gerek kurumlara gerekse de özel sektöre yapılan operasyonlarla bürokratların ve yargı camiasının ve önemli derecede ki kazançlar nedeniyle de özel sektördeki istekli firmaların her an olarak takip ettiği bir alandır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu özel nitelikli olarak bu alanı düzenleyen Kanunlar olarak; 4734 sayılı Kanun kamu idarelerinin gider gerçekleştiren alımlarını, 2886 sayılı Kanun ise kamu idarelerine gelir getirici taşınmaz ve taşınır satım ve kiralamalarının usul ve esaslarını düzenlemektedir.

Kanun koyucu nitelikli olan gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye katılmasını sağlayabilmek amacıyla bu Kanunlarda bazı kriterler yer vermiştir.

Bu yeterlilik kriterlerinden birisi de vergi borcuna ilişkindir. Daha önce iş ortaklığı olarak tamamlanmış bir işe ilişkin vergi borcunun yeni bir ihaleye tek başına katılmak isteyen istekliye engel olup olmayacağına ilişkin tartışma makalemizin konusunu teşkil edecektir.

İŞ ORTAKLIĞI

İş ortaklığı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 2. maddesine tarif edilmiştir. Buna göre; Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinde sözü edilen (sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu kuruluşları, dernek veya vakıflara ait iktisadi iktisadî işletmelerin) kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde kamu ihalelerine katılabilecek olanlar olarak kavramlaştırılan “istekli olabilecek”; “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi” olarak belirtilmiştir.

Görüleceği üzere, kamu ihalelerine iş ortaklığı olarak katılan istekliler ortak girişim kavramı içerisinde değerlendirilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale. Kanunu’nun 14’üncü maddesinde ortak girişimler ile ilgili düzenleme aşağıdaki şekildedir;

“Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.”

KAMU İHALELERİNDE VERGİ BORCU HUSUSU