Necati TORUN

GİRİŞ
Kamu ihaleleri, idare ile istekli arasında kuralları 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yer alan ve ihalelerin sonuçlanmasını müteakip 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu’ndaki maddelerin öncelikli olarak uygulandığı ekonomik değeri 350 milyar TL’yi geçen bir alandır.
Bu alandan ekonomik olarak yararlanmak isteyen isteklilerle ihaleyi yapan idareler arasında; ayrıca ihaleyi kazanan yüklenici ile idare arasında zaman zaman oluşan uyuşmazlıklar sebebiyle davalar açılabilmekte ve ilgi alanına göre idari yargı veya adli yargıda bu davalar görülebilmektedir.
İşte hukuki uyuşmazlık konularından bir tanesini teşkil eden emekli olan personelin emekli olduğu birimden farklı birimin ihalelerine katılıp katılmayacağı konusu makalemizin konusunu teşkil edecektir.
EMEKLİ OLAN PERSONELİN İHALELERE KATILAMAYACAĞI KONUSUNDAKİ HUKUKİ DÜZENLEME
Kamu ihalelerinde sıklıkla yaşanan bu sıkıntıya yönelik olarak temel düzenleme 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’da düzenlenmektedir.
2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde
“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hâzinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü,
Yer almaktadır.
UYUŞMAZLIK KONUSU DÜZENLEME
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde gerçekleştirilen alımlarda yukarıda madde metnine yer verdiğimiz 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde deki düzenleme problem yaratmaktadır;
İlgili düzenleme uyarınca;
- 2 yıl veya daha fazla çalıştığı yerden emeklilik veya diğer sebeplerle ayrılanlar,
O daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda;
Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak
- Görev ve iş alamazlar,
- Taahhüde giremezler,
- Komisyonculuk
- Ve temsilcilik
Ayrıldıkları tarihten itibaren 3 yıl boyunca yapamazlar.
İşte bu noktada aynı Genel müdürlüğün farklı bölge müdürlüklerinden emekli olanlar,
Veyahut aynı bakanlığın farklı il müdürlüklerinden emekli olanların
Bu düzenleme uyarınca nasıl değerlendirilmesi gerektiği konusunda tartışmalar ortaya çıkmaktadır.
2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır
Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı” doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliğ’ndeki düzenleme de bu doğrultudadır.
KAMU İHALE KURULU’NUN BAKIŞ AÇISI
Kamu İhale Kurulu’nun bakış açısını anlayabilmek amacıyla itirazen şikayet başvurusunu incelemekte fayda bulunmaktadır;
4.1. İtirazen Şikayet Başvuru’nun Sebebi: